Dimarts, 12 de gener de 2021
Noticias generales
Entrevista Rafael Cerdó, Graduat Social
Palma, 12 de gener de 2021
"Un ERTO no passa directament a ser ERO, ja qu"Un ERTO no passa directament a ser ERO, ja que s'han de complir els requisits que indica l'Estatut dels Treballadors"e s'han de complir els requisits que indica l'Estatut dels Treballadors"
Quan un ERTO pot passar a ser un ERO?
Cal partir de la premissa que un ERTO i un ERO són dos recursos jurídics que són diferents i així vénen regulats, de manera separada, en l'Estatut dels Treballadors, en l'article 41.4 en el cas dels ERTO i en el 51 en el cas dels ERO.
La diferència essencial entre tots dos recursos es basa en la naturalesa temporal de les causes que generen la necessitat de la seva aplicació, en el supòsit en què les causes econòmiques, organitzatives, tècniques o de la producció siguin conjunturals i puguin preveure la seva finalització a curt o mitjà termini, incloent aquelles causes de força major la causa de la qual és imminent, haurem de recórrer un expedient de regulació temporal d'ocupació (ERTO), sigui en suspensió de contractes de treball o bé en reducció de jornades de treball.
Per contra, en el cas que les causes econòmiques, organitzatives, econòmiques o tècniques siguin estructurals i pugui estimar-se que la seva finalització es produirà a llarg termini o bé es tracti d'una mesura urgent per a garantir la viabilitat de la continuïtat de l'activitat econòmica de l'empresa, s'haurà de recórrer als acomiadaments objectius o bé, dins dels llindars percentuals que indica l'article 52, a l'expedient de regulació d'ocupació (ERO) de manera definitiva. En conseqüència, un ERTO no passa directament a ser ERO, sinó que han de realitzar-se o gestionar-se de forma diferenciada i complint amb els requisits de forma i terminis que indica l'Estatut dels Treballadors.
- Acomiadaments col·lectius són vàlids en l'estat d'alarma?
- Perquè es tracta d'un assumpte controvertit, jurídicament parlant, ja que s'estan començant a dictar sentències de Tribunals Superiors de Justícia amb nous criteris d'interpretació. En principi, si les causes al·legades són estructurals, i aquestes s'han generat en períodes o exercicis anteriors al 14 de Març de 2020, i suposen la inviabilitat de la continuïtat del desenvolupament ordinari de l'activitat de l'empresa seran vàlids sempre que no afectin treballadors/as que, amb posterioritat a la data d'inici de l'Estat d'Alarma, hagin estat inclosos en ERTOS per suspensió de contracte o reducció de jornada, al·legant els efectes del COVID-19.
En aquest sentit, el Reial decret llei 9/2020, que es va aprovar el 27 de Març, a l'inici de l'Estat d'Alarma establia, en el seu article 2, que no es pot acomiadar per causes de força major, econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció derivades del Covid-19, per tant, no es podran entendre com a causes justificatives de l'extinció de contractes de treball i, en conseqüència, de la realització d'acomiadaments col·lectius.
Si acudim a la sentència del Tribunal Superior de Justícia d'Astúries de data 26 d'octubre de 2020, aquesta determina al·legant els arguments invocats pel Tribunal Suprem (Rec.32/2014 de 17 de juliol de 2014 i Rec.15/2013 de 18 de març de 2014) que “perquè els acomiadaments col·lectius siguin declarats procedents (en aquesta sentència es tracta d'un hotel) aquest acomiadament hauria d'haver-se basat en una causa diferent i sobrevinguda a la qual el va obligar, al març de 2020, a sol·licitar un ERTO per força major; o tractant-se de la mateixa causa, que aquesta hagués sofert un canvi substancial i rellevant respecte a les que van motivar l'autorització de l'ERTO”. En el cas que se solapin un ERTO i un ERO i aquest últim no reuneixi els requisits causals anteriorment citats haurà de ser entès com a nul de ple dret. Aquesta argumentació ens situa en una situació molt complexa a l'hora de prendre una decisió o aconsellar, com a Graduats Socials, als nostres/as clients/as, ja que les dificultats per a aconseguir la procedència d'aquests acomiadaments col·lectius depenen de la força probatòria que l'empresa pugui aportar en l'acte de judici i en cada supòsit en particular, si bé en aquests moments és innegable que les causes del COVID-19 han incidit directament o indirectament a la pràctica totalitat del teixit empresarial.
I per a més “inri”, la realització d'acomiadament col·lectiu en empreses que han sol·licitat un ERTO per causa del COVID, suposarà un incompliment del compromís de manteniment d'ocupació durant un període de sis mesos, establert en la disposició addicional 6a del Reial decret llei 8/2020 el que suposarà la devolució de la totalitat de les quantitats aplicades en concepte de cotitzacions exonerades a la seguretat social, incrementades amb el 20% de recàrrec i interessos corresponents.
- Quina valoració realitzen els graduats socials si és òptim o no l'acomiadament col·lectiu?
- A aquests efectes, com a Graduats Socials, haurem d'estudiar en cada supòsit si convé córrer uns certs riscos i a la vista de la situació econòmica i financera de l'empresa, de la nostra experiència, recomano la utilització de la negociació col·lectiva amb els representants dels treballadors i els representants sindicals a l'efecte de traçar, conjuntament, un acord i així aconseguir que es garanteixi la viabilitat de l'activitat econòmica de l'empresa.
Com a operadors jurídics ho tenim complicat perquè ens sentim desemparats davant la multitud de normativa promulgada en tot just 9 mesos, reglaments, instruccions, directrius, i sense poder aplicar criteris doctrinals pacífics o consolidats del Tribunal Suprem perquè senzillament els assumptes i/o conflictes actuals encara no han arribat a sentenciar en un sentit o un altre, i que et permeti valorar si seguir endavant amb la decisió de realitzar l'acomiadament col·lectiu o adoptar un altre tipus de mesures alternatives com a concurs de creditors, tancament patronal o altres mesures que, tenint en compte la situació econòmica actual, hauran d'abordar-se sense demora pel bé de les empreses i els treballadors.
Auguro que, l'autorització a les empreses per a poder realitzar acomiadaments col·lectius a l'efecte de realitzar ajustos de plantilles haurà d'abordar-se urgentment dins d'aquest primer trimestre del 2021 en la Mesa de Diàleg Social, en cas contrari el teixit empresarial s'enfonsarà.
- És factible que una empresa acomiadi i després torni a contractar les mateixes persones o hauria de passar un temps?
- És factible, encara que jurídica i fiscalment té les seves conseqüències. En aquest cas, a nivell fiscal, en entendre's que no ha existit una extinció efectiva de la relació laboral entre empresa i treballador, s'hauria de tributar la quantia cobrada en concepte d'indemnització per acomiadament, i així ho indica l'article 1 del Reglament de l'Impost sobre la Renda de les Persones Físiques aprovat pel Reial decret 439/2007, de 30 de març (BOE de 31 de març), condiciona l'aplicació de l'esmentada exempció, en els termes següents:
“El gaudi de l'exempció prevista en l'article 7.e) de la Llei 35/2006, de 28 de novembre, de l'Impost sobre la Renda de les Persones Físiques i de modificació parcial de les lleis dels Imposts de societats, sobre la Renda de no Residents i sobre el Patrimoni quedarà condicionat a la real efectiva desvinculació del treballador amb l'empresa. Es presumirà, excepte prova en contra, que no es dóna aquesta desvinculació quan en els tres anys següents a l'acomiadament o cessament el treballador torni a prestar serveis a la mateixa empresa o a una altra empresa vinculada a aquella…”
I jurídicament, aquesta readmissió als efectes laborals suposaria la presumpció de continuïtat de la relació laboral extingida (en matèria d'antiguitat, drets i deures), així com podria estar subjecta a revisió per la Inspecció de Treball i Seguretat Social a l'efecte de la consideració d'infracció en l'ordre social.
- S'ha d'indemnitzar als treballadors en cas de ser acomiadats després d'ERTO?
- En el cas en què el/la treballadora sigui acomiadat per causa disciplinària no generarà dret a indemnització, així ho indica l'article 55 de l'Estatut dels Treballadors. En el cas en què l'empresa prengués la decisió de realitzar acomiadaments objectius en els termes previstos en l'article 53 de l'Estatut dels Treballadors, s'haurà de posar a la disposició dels treballadors simultàniament al lliurament de la comunicació escrita, la indemnització de vint dies per any de servei, prorratejant-se per mesos els períodes de temps inferiors a un any i amb un màxim de dotze mensualitats.
Mateixa indemnització se li haurà d'abonar a els/les treballadors/as que se'ls acomiadi mitjançant Acomiadament Col·lectiu i/o ERO en el moment estipulat en l'article 51.4 de l'Estatut dels Treballadors.
